• Criterios jurisprudenciales

 LIMITES DE INDEMNIZACIÓN POR EL FOGASA ART. 33.2  ET.

Juzgado Social nº 29 de Madrid 2 de marzo 2021

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. – Pretende la actora que se declare el abono de la cantidad de 6.970,80 euros resultante de la diferencia existente entre lo percibido por la actora por Fogasa y la indemnización reconocida en sentencia judicial.

Aduce la existencia de error material en dicha resolución en tanto no se ha procedido al cálculo adecuado de la indemnización que habría de corresponderle de conformidad a la sentencia de despido. Por su parte el letrado del Fogasa defiende la corrección de los cálculos manifestando el abono de los topes máximos legalmente previstos conforme consta en el expediente, por un salario diario de 35,52 euros, por los 365 días de indemnización arrojan la cifra reconocida.

SEGUNDO. – Dispone el artículo 33 del ET que el Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. En su apartado segundo identifica lo que ha de considerarse salario a los efectos anteriores, en concreto “ la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 ET, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.”

El núm. 2 del mismo precepto dispone que el Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia ,auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 a 52 del Estatuto de los Trabajadores, y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo  de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al art. 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior”

Pues bien, en el caso concreto revisado el cálculo realizado por la demandada debe desestimarse la pretensión del actor al entenderse el mismo correcto. En definitiva, fijado el salario diario en 35.52 euros conforme resulta de la sentencia del Social nº 37 de Madrid, por 365 días, atendiendo al tope previsto en el artículo invocado resulta una cantidad de 12.964,80 euros. Obviando la letrada de la actora la existencia de tal tope en su reclamación, e incurriendo en el error en el documento de simulación de cálculo de la propia entidad Fogasa, que se aporta en sustento de su pretensión, de fijar un salario que no es el previsto en sentencia, en tanto se señala como salario mensual el de 1.358,78 euros, que no es el fijado en la resolución judicial.»

 ANTIGÜEDAD A EFECTOS FOGASA

Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Sentencia de 14 abril 2005

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demanda origen del presente proceso es impugnatoria de estimación contractual por causas objetivas acordada al amparo del artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) por empresa con menos de veinticinco trabajadores. La cuestión controvertida desde el juicio hasta el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora interpone el Fondo de Garantía Salarial consiste en afirmar o negar la vinculación de este organismo (por el momento, al efecto de la responsabilidad directa en el pago de la parte de la indemnización que impone a su cargo el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores) a la antigüedad superior al tiempo de prestación de servicios reconocida «a todos los efectos». Son datos acreditados concernientes a esta específica controversia que la demandante comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de febrero de 2001 en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido en el que «se acuerda mantener la antigüedad a todos los efectos con fecha 5 de marzo de 1998», habiendo sido la demandante trabajadora de otra empresa entre tales fechas, sin que se haya hecho constar subrogación por sucesión ni dato alguno sobre la relación que pudiera haber existido entre ambas empresas.

El Juzgado de lo Social estimó íntegramente la demanda, desatendiendo la oposición del Fondo de Garantía Salarial al reconocimiento de dicha antigüedad, por atribuir eficacia frente a terceros a la transcrita cláusula contractual, al no haberse objetado su carácter fraudulento y entender que no debe imponerse a la parte actora la carga de probar la existencia de una sucesión empresarial para conferir eficacia a esa estipulación válida. El recurso de suplicación que interpuso el Fondo de Garantía Salarial fue desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en su sentencia de 16 de diciembre de 2003 ( PROV 2004, 164842) con fundamento en razones que no difieren de las de instancia, tras haber expuesto la doctrina que atribuye eficacia extensiva al cómputo de la indemnización por despido al reconocimiento contractual de una antigüedad anterior al comienzo de la prestación de servicios a todos los efectos.

SEGUNDO

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone contra dicha sentencia de suplicación el Fondo de Garantía Salarial se invoca como contradictoria la dictada por la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con fecha 9 de mayo de 2002 ( PROV 2003, 154344) , en proceso dirigido a obtener la responsabilidad subsidiaria del Fondo por insolvencia de la empresa respecto de indemnización por despido declarado improcedente en un proceso anterior en el que no intervino dicho Fondo, habiéndose fijado la cuantía de la indemnización sobre una antigüedad reconocida contractualmente desde una fecha anterior a la del comienzo de prestación de servicios en la empresa que despidió al trabajador demandante, pese a constar que durante ese período anterior a la relación extinguida había prestado servicios para otra empresa en la que cesó voluntariamente, sin que se acreditase sucesión o grupo entre ambas empresas. La referida sentencia estimó el recurso de suplicación que allí interpuso el Fondo de Garantía Salarial, con fundamento esencial en el siguiente razonamiento: «El hecho de que la empresa asumiera en torno a la indemnización por despido una obligación muy superior a la impuesta por Ley tiene unas consecuencias que sólo debe asumir la empresa pactante, y no el Fondo de Garantía Salarial, porque los pactos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, de acuerdo con el artículo 1257 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , pero no frente a terceros. Y mucho menos cuando ese tercero, que es el Fondo de Garantía Salarial, tiene limitadas por Ley sus responsabilidades y sólo está obligado a responder, por mandato del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y 19 del Real Decreto 505/85, de 6 de marzo ( RCL 1985, 894, 1212, 1457) , de la indemnización por despido calculada en relación a la duración de la relación laboral extinguida».

Son irrelevantes las diferencias que presentan los supuestos sobre los que versan las sentencias objeto de comparación, consistentes en que la aquí recurrida se dicta en el proceso por despido, y no en otro posterior de reclamación frente al Fondo de Garantía Salarial, y en que la indemnización a cargo de este organismo es, por ahora, la directa que establece el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, y no la que sería objeto de su responsabilidad subsidiaria por insolvencia de la empresa, ya que no se controvertía la eficacia o ausencia de cosa juzgada de la sentencia por despido dictada en el proceso que había precedido al que fue resuelto por la de contraste, ni deben obtener distinto tratamiento interpretativo y aplicativo las homólogas normas rectoras de ambos tipos de responsabilidades del Fondo al efecto de que se trata, que consiste en decidir si el reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de la prestación de servicios en la empresa que despide al trabajador, con incidencia en el cálculo de la indemnización al haber sido reconocida a todos los efectos, vincula al repetido organismo aunque no conste causa legal que obligue a tal reconocimiento (subrogación por sucesión empresarial, típicamente), salvo que acredite su carácter fraudulento. Concurren, por lo expuesto, la identidad sustancial de situaciones, hechos y pretensiones y la disparidad decisoria entre la sentencia recurrida y la propuesta para ser contrastada con ella, tal como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) para que haya lugar a la unificación doctrinal a través de este especial recurso de casación.

TERCERO

1.–La decisión de dicha cuestión litigiosa gravita sobre dos sucesivos razonamientos, respectivamente atinentes al tiempo de prestación de servicios en la empresa que despida o en la que cese el trabajador, como módulo legal de cálculo de la indemnización que hubiera de serle abonada, y al sometimiento de las responsabilidades que asume el Fondo de Garantía Salarial a los límites y criterios normativamente establecidos, no susceptibles de disposición por parte de los interesados en las relaciones laborales. Ambos razonamientos serán expuestos seguidamente por el orden en que han sido enunciados.

2.–El salario correspondiente a un número de días «por año de servicio» en la empresa es, en efecto, la expresión que utiliza el Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) para el cálculo de las indemnizaciones abonables por despido improcedente (artículo 56.2-a)), extinción del contrato por causas objetivas (artículo 53.1-b), despido colectivo (artículo 51.8) y extinción opcional en los casos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículos 40.1 y 41.3). Igual dicción figura en el artículo 33.2, especialmente destacable y sobre cuyo precepto se volverá más adelante, por estar referido a los límites impuestos a la cuantía de las indemnizaciones que ha de abonar el Fondo de Garantía Salarial.

La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones (por ejemplo, excedencias forzosas: sentencia de esta Sala de 30 de junio 1997, recurso 2698/96 [ RJ 1997, 4950] , y de 26 de septiembre de 2001, recurso 4414/00 [ RJ 2002, 322] ). El Estatuto de los Trabajadores contempla a veces la antigüedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde al complemento retributivo que se incluye en el más amplio concepto legal de la «promoción económica» (artículo 25.1), pudiendo mencionarse otros, tales como los ascensos (artículo 24.1), la excedencia voluntaria (artículo 46.2) o la participación en las elecciones a órganos de representación unitaria (artículo 69.2). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales, a diferencia de los artículo 104.a) y 107.c) de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , que establecen los requisitos de las demandas y de las sentencias por despido, pero este último precepto añade inmediatamente que la antigüedad se haga constar «concretando los períodos en que sean prestados los servicios», lo que concuerda con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre esta materia que fueron citados.

3.–El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior «a todos los efectos», tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido.

4.–Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) «por año de servicio», tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a «la indemnización legal que corresponda» y al expresar que «el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo».

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992 ( recurso 679/92 [ RJ 1992, 10077] ) hubo de resolver la cuestión de «si debe responder, o no, el Fondo de Garantía Salarial del 40% de la indemnización legal por expediente de crisis, cuando la pactada supere el tope máximo legalmente establecido». La solución fue dada en el sentido negativo porque «la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980, 607) es… un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada», según razonamiento expresamente obtenido de la sentencia de 27 de junio de 1992 ( RJ 1992, 4684) . El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo.

CUARTO

La conclusión de cuanto ha sido explicado es que la doctrina correcta es la aplicada en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, tal como ha sido informado por el Ministerio Fiscal, por lo que esta última deberá ser casada y anulada, tal como dispone el artículo 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , para resolver el debate planteado en suplicación en términos acordes con la unidad de doctrina expuesta, estimando el recurso de esta clase y el de casación para la unificación de doctrina interpuestos ambos por el Abogado del Estado en su legal representación del Fondo de Garantía Salarial, aunque manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia impugnada no afectantes a ninguno de dichos dos recursos, y sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas, según resulta del artículo 233.1 de la citada Ley de Procedimiento Laboral.

 DERECHO DE OPCION DEL TRABAJADOR: Art.  110 .1 a) de la LRJS

Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sentencia de 14 de abril de 221

TERCERO. – Motivos de infracción de norma

 1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

La parte recurrente ha denunciado la infracción del art. 110.1.a) de la LRJS en relación con los arts. 23.2 y 3 del mismo texto legal y con el art. 33 del ET.

Según dicha parte, a partir del actual art. 23.2 y 3 de la LRJS, FOGASA dispone del derecho de opción cuando el empresario no comparece al acto de juicio y se evidencia la imposibilidad de readmisión, ello significa que ante esta situación puede anticipar ese derecho y, en caso de elegir la indemnización, no tendría que abonar salarios de tramitación, ya que, de lo contrario, este organismo estaría asumiendo una obligación de pago más allá de la que legalmente le corresponde.

 2. Doctrina de la Sala La cuestión planteada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala en las SSTS 4 de abril de 2019 ( rcuds 4064/2017 y 1865/2018), reiteradas por las SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds 1806/2018 y 2009/2018), 11 de marzo de 2020 ( rcud 2903/2018), 13 de marzo de 2020 ( rcud 1806/2018), 17 de marzo de 2020 ( rcuds 3425/2018 y 3752/2018), 6 de noviembre de 2020, ( rcud 3069/2018) y 21 de julio de 2021 ( rcud 3745/2018) que por obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley debemos mantener al no existir elementos novedosos que pudieran permitir una alteración de la reiterada y constante doctrina que esta Sala ha venido manteniendo.

Esta Sala se ha pronunciado sobre distintos aspectos que han generado algunos de los apartados del precepto procesal que es objeto del presente recurso. En efecto, en relación con el art. 110.1 b) de la LRJS esta Sala entendió que el alcance de ese apartado, en el que se otorgaba al trabajador una facultad para interesar que la sentencia que declare el despido improcedente acuerde tener por extinguida la relación laboral, cuando no sea realizable la readmisión, conllevaba el reconocimiento de salarios de tramitación, sin que la reforma operada por el RD-ley 3/2012, de 10 de febrero, y Ley 3/2012, que había eliminado los salarios de tramitación cuando la opción del despido improcedente se hiciera por la indemnización, hubiera alterado el régimen que existía hasta entonces.

Otro debate que llegó a esta Sala se centraba en el apartado a) del art. 110.1 de dicha ley procesal, en relación con el anticipo del ejercicio del derecho de opción que el FOGASA activaba, cuando era llamado al proceso a tenor del art. 23.2 de la LRJS y ante la incomparecencia del empresario al acto de juicio, llegando esta Sala a reconocer la posibilidad de que dicho organismo haga uso de derecho. Así, nos encontramos con la STS de 5 de marzo de 2019, rcud 620/2018, dictada por el Pleno de la Sala, en la que se cuestionaba si FOGASA estaba obligada a las consecuencias económicas de la improcedencia del despido, tomando como momento final la fecha de la sentencia que así lo declarase, con extinción del contrato de trabajo, cuando por aquél se había anticipado el derecho de opción por la indemnización. En ese caso, como dice dicha sentencia, el debate se centraba en el alcance del art. 110.1 a), en relación con el art. 23.2 y 3, todos ellos de la LRJS, y art. 33 del ET concluyendo que ese derecho surge cuando concurran las siguientes circunstancias: que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Posteriormente, se presentó lo que se calificó por esta Sala como una derivada del supuesto anterior cual era la de determinar que opción es la que debe atenderse cuando los derechos del art. 110.1 a) y b) concurren – precisamente porque la sentencia de Pleno, por omisión, no afrontó esa cuestión-. Y esa situación se abordó en el supuesto resuelto por la STS de 4 de abril de 2019, rcud 4064/2017 en la que, tras apreciar la contradicción, la cuestión de fondo se resolvió aplicando el criterio doctrinal adoptado en la sentencia de Pleno antes referida, relativo al derecho de FOGASA de anticipar el de opción del art. 110.1 a), cuando el titular no comparece al acto de juicio, «sin perjuicio de lo que se pueda resolver sobre la incidencia en el supuesto ahora enjuiciado de la existencia con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2 LRJS (en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto a al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art. 110.1.b) LRJS en el supuesto de que » constare no ser realizable la readmisión «, lo que le llevó a resolver en su fundamento jurídico cuarto.3 esa cuestión » sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGASA al coincidir con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador», ex art. 110 b) de la LRJS. Al respeto se dijo : » En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS , al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador – al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias –, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción».

En línea con la anterior, la STS de 4 de abril de 2019, rcud 1865/2018, aunque refiere una falta de contradicción entre las sentencias comparadas, partiendo de la doctrina que se estableció en el Pleno (rec. 620/2018), entorno a los requisitos para que FOGASA pudiera ostentar el derecho de opción del art. 110.1 a) de la LRJS, también entendió que, en todo caso, ese derecho de opción de FOGASA no existía cuando «el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS . Tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS , la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción». Y concluye diciendo que la buena doctrina se encontraba en la sentencia recurrida, que había dado preferencia a la solicitud del trabajador, con amparo en el art. 110.1 b) LRJS.

 La doctrina de estas dos últimas sentencias fue seguida por otras posteriores resoluciones de esta Sala, como las SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds 1806/2018 y 2009/2018), 11 de marzo de 2020 ( rcud 2903/2018), 13 de marzo de 2020 ( rcud 1806/2018), 17 de marzo de 2020 ( rcuds 3425/2018 y 3752/2018), 6 de noviembre de 2020, ( rcud 3069/2018) y 21 de julio de 2021 ( rcud 3745/2018) también sobre supuestos en los que por parte del trabajador y FOGASA, se habían interesado en el acto del juicio los derechos del art. 110.1 b) y a) de la LRJS, respectivamente.

3. Doctrina aplicable al caso

En este momento y a la vista de lo suscitado por las partes y por el propio Ministerio Fiscal, en cuyo informe se aparta de los criterios expuestos en otros precedentes, y lo suscitado en el debate de este asunto, es necesario hacer una serie de precisiones sobre la doctrina que hemos recogido anteriormente para decir que la reflejada en la sentencia de 5 de marzo de 2019, rcud 620/2018 no resuelve lo que ahora se suscita.

En efecto, en aquella sentencia, a lo largo de su fundamentación, la única referencia que hizo al art. 110.1 b) de la LRJS lo fue para reforzar el derecho de FOGASA, derivado del apartado a) y distinguirlo del derecho que concede el apartado b) destinado al trabajador. En ese sentido, se digo que FOGASA no ocupa el lugar del trabajador sino de la empresa, sin mayor disquisición ni razonamiento en orden al ámbito de influencia del art. 110.1 b) sobre su apartado a).

No ignoramos en este momento que en aquel caso la sentencia de suplicación allí recurrida recogía los argumentos que la parte recurrente desplegaba ante esa sala, y que entre ellos decía que la sentencia de instancia había tomado en cuenta la opción realizada por el demandante. De este párrafo del escrito de interposición del recurso de suplicación y que nuestra sentencia no recoge, no puede obtenerse que la doctrina de ese Pleno, a la vista de la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina de FOGASA, estaba yendo más allá de lo que en ella se había decidido. Esto es, no concluyó diciendo que el trabajador quedaba privado de la facultad que le otorgaba el art. 110.1 b) de la LRJS cuando FOGASA reclamaba el anticipo de la opción, con amparo en el art. 110.1 a) de dicha Ley.

 Y entendemos que esa doctrina de Pleno no resolvió sobre la incidencia de la concurrencia del anticipo del derecho de opción por el empresario o FOGASA y la facultad del trabajador de solicitar que la sentencia declare extinguida la relación laboral, con los efectos económicos que a esa situación se anudan porque, seguidamente a su dictado, sí que esta Sala afrontó ese debate, dando una concreta y razonada respuesta al mismo, sin que su doctrina pueda entenderse como alteración de la del Pleno; al contrario lo que hicieron las posteriores sentencias fue respetarla y con las posteriores generar un cuerpo de doctrina que se reflejó con carácter general en las diferentes sentencias, ya fueran estimatorias del recurso de FOGASA -por no concurrir solicitud del trabajador- o desestimatorias de su recurso -por haber solicitado el trabajador la declaración de extinción en sentencia-.

 Se podrá decir, si acaso, que la sentencia de Pleno, ante esa referencia al escrito del recurso de suplicación que indicaba que el trabajador había interesado la extinción a la que se refiere el apartado b) de la LRJS, una vez asentado que el organismo podía anticipar el derecho de opción, no dio una respuesta al debate suscitado en suplicación en relación con lo peticionado por el trabajador, lo que implicaría una consecuencia procesal concreta, pero no que en ella se haya razonado sobre el apartado b), privando de una facultad al trabajador sin un argumento al respecto que, como se advierte, ni siquiera podría entenderse cumplido por la tacita respuesta al ser un debate que exige una concreta y fundamentada respuesta

Además, en atención a lo argumentado en el recurso y por el Ministerio Fiscal, la doctrina que arranca de las sentencias de 4 de abril de 2020, es clara en orden a cómo han de interpretarse esos apartados del art. 110.1 y no podemos decir que con ella se está trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. El derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos.

Con ello no se está impidiendo al organismo recurrente que ejercite los derechos que le correspondan, sino dando a la norma el alcance que el legislador ha querido. Tampoco se está imponiendo a FOGASA ninguna obligación superior a la que legalmente tiene impuesta, al tener que hacer frente a los salarios de tramitación, ya que el art. 33 del ET, en su apartado 1 se identifica como salarios a los de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, pero siempre dentro de los límites que allí se recoge”

EMPLEADAS DE HOGAR PAGO POR EL FOGASA

Sentencia TSJ de Cataluña de 25 de abril 2023

TERCERO. – Sobre la cuestión de fondo que se suscita en el recurso, la representación letrada del FOGASA denuncia la infracción del art. del art. 2.1, letra e) del RD 1620/2011, del art. 11 RD. 505/1985 así como de jurisprudencia. La parte recurrente recuerda que la exclusión del colectivo de empleadas del hogar que contempla la legislación española es acorde con las previsiones de la misma Directiva 2008/94/CE, norma comunitaria que contempló de forma explícita en su art. 3.1 la posibilidad de mantener la exclusión de la cobertura de garantía salarial al personal adscrito al servicio doméstico. También recuerda la recurrente que se impone el pago de una prestación al FOGASA cuando la trabajadora beneficiaria no acredita ninguna cotización por tal concepto. Finalmente, también se alega por el organismo recurrente que la jurisprudencia comunitaria que fundamenta la sentencia de instancia -la STJUE de 22 de febrero de 2022, C-389/20-, no se refiere a prestaciones de garantía para supuestos de insolvencia empresarial sino a cotizaciones de prestaciones por desempleo, con lo cual siendo el supuesto aquí debatido muy distinto a la cuestión resuelta por el Tribunal de Justicia europeo, tampoco resultaría aplicable su jurisprudencia para fundamentar el reconocimiento de la prestación sustitutoria de la indemnización a cargo del organismo de garantía.

 En sentido contrario, la representación letrada de la beneficiaria demandante en su escrito de impugnación se opone al recurso destacando que: en ningún caso la recurrente se opone a la existencia de una auténtica discriminación por razón de género en la ausencia de protección del Fondo de Garantía Salarial para las trabajadoras del hogar. La parte actora se opone al recurso por considerar que la reglamentación española que excluye de la cobertura del FOGASA al colectivo de empleadas del hogar es claramente discriminatoria por razón de género y, en el presente caso, también por la condición de migrante, reiterándose -expresado de forma sintética- las tesis que, en relación a la prestación de desempleo, ha sostenido la jurisprudencia europea en la STJUE de 22 febrero de 2022.

 CUARTO.- La primera de las cuestiones que la Sala no puede ignorar en el momento de resolver el recurso interpuesto es que con la entrada en vigor del RD-Ley 16/2022, de 6 de setiembre -BOE del 8-09-22-, la prestación objeto de controversia entre los litigantes fue expresamente reconocida por el legislador, instrumentándose al efecto la modificación del apartado 2 del art. 33 ET, que pasó a incorporar la siguiente previsión:

El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 , 52 , 40.1 y 41.3, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del texto refundido de la Ley Concursal , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , y al artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos, con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma , en que el límite máximo será de 9 mensualidades y en el del artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , en que el límite será de 6 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Y aunque dicha reforma legal entró en vigor en la fecha de su publicación en el BOE, es decir, el 8 de setiembre de 2022, y a pesar de que la norma no contempla la aplicación retroactiva de la nueva cobertura, a los efectos dialécticos que aquí interesa, debe destacarse de la nueva normativa las razones que conducen al legislador a incorporar bajo la cobertura del FOGASA al colectivo de trabajadores del servicio doméstico. Al respecto, deben destacarse de la exposición de motivos del texto legal las siguientes consideraciones jurídicas: La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de febrero de 2022, asunto C 389/20 , ha establecido con rotundidad que no son compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

 Así declara de manera concluyente: «El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo».

En línea con lo anterior, la sentencia viene a subrayar, como factor de coherencia y necesidad de los objetivos de política social, que la exclusión de la prestación por desempleo y de la obligación de cotizar por dicha contingencia implica además la imposibilidad de que las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar accedan a otras prestaciones de Seguridad Social a las que podrían tener derecho y cuya concesión se supedita a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, de manera que esta mayor desprotección se traduce asimismo en una situación de mayor vulnerabilidad y desamparo.

En la STJUE de 24 de febrero de 2022, el Tribunal aplicó los criterios ya reflejados en otras sentencias previas, en las que consideró que cualquier trato diferenciado en el ámbito de la Seguridad Social que, aun siendo aparentemente neutro, afecte mayoritariamente a mujeres, se opone a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, por ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo. Entre otras, son significativas las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012, asunto C-385/11 (Elbal Moreno), y de 9 de noviembre de 2017, asunto C-98/15 (Espadas Recio), ambas contra España, en las que se aplicó el mismo criterio de afectación mayoritaria a las mujeres. («El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa».)

La STJUE de 24 de febrero de 2022 tiene una trascendencia especial porque, a diferencia de los otros asuntos que, en el ámbito de la aplicación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , se han planteado desde los órganos jurisdiccionales españoles ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, STJUE de 14 de abril de 2015, asunto C 527/13 ), la mayor afectación femenina en el caso de las normas aplicables al sector del trabajo al servicio del hogar familiar resulta indudable.

En este contexto y considerando la manifiesta, incontrovertida y absoluta feminización del Sistema Especial de empleo en el hogar familiar, acreditada por la propia TGSS con datos de mayo de 2021 (el 95,53 % lo conforman mujeres, y el 4,72 % de las trabajadoras del RGSS se encuentran en dicho Sistema Especial, frente al 0,21% de los hombres), el Tribunal reconoce que la exclusión de la protección por desempleo entraña -de principio- una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1, de la Directiva 79/7 , cuestionando que pueda contar con una justificación objetiva y ajena a dicha discriminación, en términos de objetivos legítimos y coherentes de política social, y de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Sobre la falta de justificación suficiente de la opción legislativa de la disposición nacional de excluir a las personas empleadas de hogar de las prestaciones por desempleo, basada en objetivos legítimos de política social y sobre su aplicación de manera coherente y sistemática, la sentencia viene a señalar que determinadas peculiaridades de este sector profesional que han justificado hasta la fecha las diferencias de trato, no son exclusivas del citado sector extendiéndose a otros colectivos con condiciones de trabajo muy similares y respecto de los cuales no existen diferencias en el nivel de protección social (y laboral), encontrándose cubiertos frente a la contingencia de desempleo.

III

 La equiparación de condiciones a la que se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022 trasciende el ámbito de la Seguridad Social y llega también al ámbito de las condiciones de trabajo. En efecto, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y el propio artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, establecen la prohibición de discriminaciones directas e indirectas en el trabajo. Por tanto, la eliminación de cualquier diferencia de trato carente de justificación objetiva y razonable para las personas trabajadoras del hogar, de cualquier disposición que «sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo», es una obligación derivada del cumplimiento de la normativa antidiscriminatoria de la Unión Europea. Además , resulta imprescindible para incorporar al ordenamiento español lo establecido en el Convenio número 189 de la OIT, sobre condiciones relativas al trabajo decente para los trabajadores domésticos (citado como el Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011), cuya ratificación es un compromiso adquirido por el Gobierno y también por gobiernos españoles anteriores, que cuenta con un amplio consenso político, sindical y social y que tiene un espectro amplio que se refiere tanto a las condiciones de trabajo como a las de Seguridad Social. Ya el 8 de mayo de 2013 la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados aprobaba por unanimidad una proposición no de ley consensuada por todos los grupos de la Cámara que instaba al Gobierno a someter a evaluación la ratificación del Convenio y a proceder a la adaptación de la legislación española en el sentido en que regulan el Convenio número 189 y la Recomendación número 201 de la Organización Internacional del Trabajo. Estos instrumentos jurídicos destinados a un grupo particular de trabajadores se basan en dos principios básicos: los trabajadores y trabajadoras domésticos tienen derecho a gozar de los derechos fundamentales en el trabajo y de una protección social y laboral mínimas, y los trabajadores y trabajadoras domésticos no pueden tener un nivel de protección inferior ni un trato menos favorable que el resto de las personas trabajadoras; puesto que la mayoría de los trabajadores domésticos son mujeres, el fin de las exclusiones de la protección social y laboral son un paso efectivo e imprescindible hacia la realización de la igualdad de género en el mundo del trabajo y en el ejercicio efectivo de la igualdad de derechos y de protección de la mujer ante la ley. Asimismo, es coherente con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que recoge, en su artículo 5 , el principio de igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo y que prohíbe, en su artículo 6, la discriminación directa e indirecta por razón de sexo. En suma y de acuerdo con los argumentos precedentes, la presente norma tiene como objetivo determinar de entre los preceptos aplicables a las personas trabajadoras del hogar, aquellos cuya diferencia respecto del ordenamiento laboral o social común no están justificados por razón de las peculiaridades de esta prestación de servicios, constituyendo para este colectivo, constituido casi de manera exclusiva por mujeres, una diferencia de trato o una desventaja particular carente de justificación objetiva y razonable y que, por ello, deben ser objeto de revisión, corrección y, en su caso, derogación. Por tanto, procede una revisión de determinados aspectos de la normativa socio-laboral -la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, el Estatuto de los Trabajadores, el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, y el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de personas trabajadoras en la Seguridad Social- a efectos de llevar a cabo: La equiparación de condiciones, la eliminación de aquellos tratamientos diferenciales e injustificados que generan una desventaja concreta en los términos requeridos tanto por la normativa antidiscriminatoria de la Unión Europea como por el Convenio 189 de la OIT, y asegurar un régimen jurídico coherente y completo para el citado colectivo, anticipando y evitando el posible planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales en relación con aquellos aspectos en los que concurre identidad de razón y circunstancias a los recogidos en la STJUE de 24 de febrero de 2022 .

IV

Este real decreto-ley, además de la parte expositiva, consta, en su parte dispositiva, de seis artículos, seis disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

 […] El artículo segundo, relativo a la modificación del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores tiene como objetivo proporcionar cobertura de garantía salarial al colectivo de personas trabajadoras al servicio del hogar, incluyéndolas en su ámbito subjetivo.

 […] Se modifica el artículo 3.b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , a fin de que resulte aplicable a las personas trabajadoras de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar lo establecido en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores con relación a la intervención del Fondo de Garantía Salarial.

La exclusión de la cobertura dispensada por el Fondo de Garantía Salarial a las personas trabajadoras en el hogar es una diferencia de trato injustificada, dado que en la actualidad es posible la declaración de insolvencia de las unidades familiares por la ley de segunda oportunidad (Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social).

 Asimismo, la ratificación del Convenio 189 de la OIT aconseja ir más allá, habida cuenta de que la Recomendación número 201 de la OIT, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011, compromete a los Estados «a asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o de fallecimiento del empleador».

 Pues bien, aunque resulta evidente que el RD-Ley 16/2022 no contiene previsión alguna en que se establezca el carácter retroactivo de la cobertura del FOGASA en relación al crédito laboral de los trabajadores al servicio del hogar familiar, a los efectos del presente recurso resulta obligado subrayar aquellas consecuencias jurídicas que el propio legislador considera que derivan de la STJUE de 24 de febrero de 2022, las cuales no tan solo inciden en lo que se refiere al ámbito prestacional de Seguridad Social en sentido estricto, como es el caso de las prestaciones de desempleo, sino también quedan afectadas las prestaciones de garantía frente a la insolvencia empresarial, cuya cobertura en este país se atribuye al Fondo de Garantía Salarial, y ello por cuanto que, en palabras del propio legislador, la exclusión de la cobertura dispensada por el Fondo de Garantía Salarial a las personas trabajadoras en el hogar es una diferencia de trato injustificada. Además, también la ratificación del Convenio 189 de la OIT aconseja ir más allá, habida cuenta de que la Recomendación número 201 de la OIT, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011, compromete a los Estados «a asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o de fallecimiento del empleador.

 Por tanto, es claro que la reforma del art. 33.2 ET introducida por el RD-Ley 16/2022 viene condicionada por la jurisprudencia antidiscriminatoria que dimana de la STJUE de 24 de febrero de 2022, que el legislador no tan solo vincula con la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sino también con la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, así como con el propio artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, establecen la prohibición de discriminaciones directas e indirectas en el trabajo. En consecuencia, es propio legislador el que vincula la jurisprudencia dimanante de la STJUE de 24 de febrero de 2022 con la ineludible reforma del art. 33.2 ET, vinculando indefectiblemente los efectos jurídicos de esta sentencia con la Directiva 2008/1994/CE, de 22 de octubre, sobre la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia empresarial. Por tanto, es claro que no se sostienen las alegaciones de la recurrente en el sentido de desvincular las prestaciones de garantía que se discuten en el presente litigio de la nueva jurisprudencia comunitaria que dimana de la STJUE de 24 de febrero de 2022, pues ha sido el propio legislador quien ha justificado la reforma del art. 33.2 ET y del art. 3.b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, con esta novedosa jurisprudencia comunitaria

QUINTO.– A mayor abundamiento, debe recordarse que este Tribunal Superior ya se ha pronunciado en torno a los efectos jurídicos de la STJUE de 24 de febrero de 2022, concretamente en lo que se refiere a la exclusión de la cobertura del subsidio de desempleo de empleados del hogar. Pues bien, aunque en la sentencia de la Sala no se aludía a la cobertura de prestaciones de garantía del FOGASA sino al subsidio de desempleo, muchas de las consideraciones jurídicas que allí se contenían son plenamente aplicables al supuesto que aquí se examina. En efecto, en la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2022, rec. 5506/2021, se razonaba que: …QUINTO.- La petición de decisión prejudicial (planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo mediante Auto de 29 de julio de 2020 ) tenía «por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social …, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación» (1).

 Tras aludir al «Marco Jurídico» de su decisión (delimitado tanto por el «Derecho de la Unión» a través de dichas Directivas como por el «Derecho Español») advierte el Tribunal Comunitario como con «(…) carácter preliminar… se desprende que el Sistema Especial para Empleados de Hogar está integrado en el Régimen General de Seguridad Social regulado por la LGSS y que dichos empleados tienen derecho a las prestaciones de seguridad social en los términos y condiciones establecidos en ese Régimen General (y) por lo que se refiere, más concretamente, a las prestaciones por desempleo, del artículo 264, apartado 1, letra a), de la LGSS se desprende que todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en dicho Régimen General están, en principio, cubiertos por la protección contra el desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia». Y siendo así que «(…) el litigio principal trata sobre el reconocimiento a los empleados de hogar de la protección contra el desempleo de la que están excluidos en virtud del artículo 251, letra d), de la LGSS , … versa sobre el alcance del ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por el régimen legal de seguridad social español » (34 y 35). De ello se deduce (sigue diciendo dicha sentencia), …que las prestaciones por desempleo objeto del litigio principal están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 (en su artículo 3.1.a ) y, por tanto, que ésta es aplicable a dicho litigio » (ex STJUE de 14 de octubre de 2021 -C-244/20 -); de tal manera que cabe, en esencia, preguntarse «si una disposición nacional como el artículo 251, letra d), de la LGSS puede suponer una discriminación por razón de sexo en lo que respecta al ámbito de aplicación personal del régimen legal de seguridad social español que asegura una protección contra el desempleo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, primer guion, de la Directiva 79/7 , en relación con el segundo considerando y el artículo 3, apartado 1, letra a), quinto guion, de esta» (36, 37 y 38).

 Tras advertir (avanza la STSJUE en su razonamiento) que «una disposición nacional como la controvertida … no supone una discriminación directamente basada en el sexo, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar», examina ésta la cuestión desde la perspectiva de la «discriminación indirecta» a la luz de la Normativa Comunitaria y, en concreto, según lo dispuesto en el artículo 2.1.b de la Directiva ya citada 79/7 según la cual «constituye una discriminación indirecta por razón de sexo una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios» (40).

Partiendo de que «corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos» (43), concluye el Tribunal Comunitario -en el apartado 45 de su resolución- que de los mismos «(…) parece desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena» (95,53 % vs 4,72%); de lo que «se deduciría que esta disposición nacional entraña una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo» ( SS de 20 de octubre de 2011 y 21 de enero de 2021 ); rechazando, en este sentido, «la supuesta imposibilidad de comparar la situación de los empleados de hogar con la de los demás trabajadores por cuenta ajena afiliados al Régimen General de Seguridad Social español, alegada por el Gobierno español para afirmar la inexistencia de tal discriminación indirecta» (49), toda vez que «la disposición nacional controvertida en el litigio principal no constituye una discriminación directa por razón de sexo que pueda ser cuestionada porque, supuestamente, la situación de los empleados de hogar no sea comparable a la de otros trabajadores por cuenta ajena». Y «en cuanto a la existencia de un factor objetivo de justificación» subraya el TJUE que «si bien en último término corresponde al juez nacional… , aunque los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación al elegir las medidas que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo …. corresponde (a éste) …en su calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria, demostrar que esa norma reúne los requisitos» asociados a aquella justificación objetiva.

Tras considerar (atendidas las «circunstancias» que relata en los apartados 53 a 59 de su sentencia) que «los objetivos perseguidos por el artículo 251, letra d), de la LGSS son, en principio, objetivos legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta por razón de sexo que supone esta disposición nacional» (60), examina el Tribunal su «adecuación para alcanzar esos objetivos y, en particular, …si ésta se aplica de manera coherente y sistemática»; poniendo de relieve, a este respecto, que «el hecho de proteger a los trabajadores mediante regímenes de seguridad social dará lugar por naturaleza a un aumento de los costes asociados a ese factor de producción que, en función de las circunstancias que caractericen el mercado de trabajo, podrá afectar al nivel de empleo en cualquier sector de ese mercado y, por otra parte, que la propia existencia de tales regímenes conlleva el riesgo de que, independientemente del sector de que se trate, la protección que ofrecen se invoque de manera fraudulenta» (61). Razón por la cual » para que pueda considerarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal se aplica de manera coherente y sistemática a la luz de los objetivos mencionados…. debe demostrarse que el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella»(62). Distinción que el Tribunal rechaza al existir «otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar» (63). Y siendo ello así «la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal» (64).

Sobre la base de estas consideraciones, y «en la medida en que esas otras prestaciones presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo, tal circunstancia parece también poner en tela de juicio la coherencia interna de la disposición nacional controvertida en el litigio principal con respecto a esas otras prestaciones»; sin que «los elementos aportados por el Gobierno español y la TGSS (pongan) de manifiesto que los medios elegidos por el Estado miembro de que se trata sean adecuados para alcanzar los objetivos legítimos de política social perseguidos …».

Partiendo de que «esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece (advierte el Tribunal «sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales») que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados» (70); lo que le lleva a declarar que «El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo , de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo».

En fin, los mismos razonamientos desarrollados para la cobertura del subsidio de desempleo del colectivo de empleadas del hogar pueden ser invocados mutatis mutandi a la prestación de garantía a cargo del FOGASA, tal y como se razona en la exposición de motivos del RD-Ley 16/2022, de 6 de setiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. Por ello, y no existiendo razones para modificar la doctrina de este Tribunal Superior sostenida en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 5506/2021, y también por elementales razones de seguridad jurídica, procede la desestimación del motivo único de recurso al no considerarse conculcados por la sentencia recurrida ni los preceptos legales y reglamentarios invocados ni la doctrina jurisprudencial citada, y por ello mismo, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Fondo de Garantía Salarial frente a la sentencia dictada en la instancia, confirmando íntegramente la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

 FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de 14 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social 32 de Barcelona, autos 200/2019, seguidos a instancia de Dña. Mariana contra el FOGASA, confirmando íntegramente la resolución recurrida que estimó la demanda interpuesta y formuló los pronunciamientos de condena que constan en el fallo.

 PRESCRIPCION DE ACCIONES ANTE EL FOGASA:

 COBRO TOTALIDAD SALARIOS DE TRAMITACIÓN

Sentencia Tribunal Supremo 20 diciembre de 2019

“FUNDAMENTOS DE DERECHO

CUARTO.-

1. Una interpretación integradora del art. 33.1 en relación con el art. 57.1 del ET de 24 de marzo de1995 obliga a concluir que la mención contenida en el primero de aquellos preceptos relativa a los salarios de tramitación que debe abonar el Fondo encuentra su límite en los que son responsabilidad del Estado. El exceso de días corre a cuenta del Estado y no es objeto de garantía por el Fondo de Garantía Salarial porque este organismo autónomo debe pagar los salarios de trámite que son responsabilidad de la empresa, no los que son responsabilidad del Estado: el Fondo asume la responsabilidad subsidiaria en defecto del empleador, no del Estado.

El art. 57 del ET de 24 de marzo de 1995 configuraba un supuesto de responsabilidad estatal por demora en las actuaciones judiciales. No se trata de una responsabilidad subsidiaria sino directa. El exceso de salarios de tramitación le corresponde abonarla al Estado, quien es el único responsable de su pago.

Es cierto que el empresario debe anticipar su abono al trabajador y luego reclamar su importe al Estado. Pero cuando el empleador se encuentra en situación de insolvencia provisional o concurso, es el propio empleado quien debe dirigirse al Estado reclamando su importe, sin que asimismo pueda reclamar dicha cantidad al Fondo de Garantía Salarial.

La tesis de la sentencia recurrida de que debe condenarse al Fondo a abonar los citados salarios de trámite supondría que ese organismo autónomo debería anticipar su abono para posteriormente reclamarlo al Estado, pudiendo optar el trabajador por reclamar su importe al Fondo de Garantía Salarial o al Estado, con el problema de que el empleado podría reclamarlo a ambos: si el trabajador reclamase dicho exceso de salarios de tramitación simultáneamente al Fondo (al amparo del art. 33 del ET) y al Estado (al amparo del art. 116.2 dela LRJS), la dificultad radicaría en que ninguna de ambas entidades públicas podría denegar la reclamación.

2. El trabajador cuya empresa se encuentra en situación de insolvencia provisional o concurso no es titular de dos acciones para reclamar el exceso de salarios de tramitación al Fondo o al Estado, a su voluntad. El empleado, de conformidad con lo previsto en el art. 116.2 de la LRJS en relación con el art. 18.2 del Real Decreto505/1985, que regula esta materia expresamente («Cuando se soliciten salarios de tramitación se tendrá en cuenta la limitación establecida en el artículo 56.5 del ET»), debe reclamar los salarios de tramitación que excedan de sesenta días hábiles desde la fecha del despido a la de la sentencia que declare su improcedencia(noventa días hábiles desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 20/2012) al Estado, que es el único responsable, con fundamento en la responsabilidad directa de éste por el deficiente funcionamiento de la Administración de justicia, que no resolvió el pleito por despido en el citado plazo. Es importante precisar quela posición jurídica del trabajador queda garantizada con la reclamación del Estado de dichos salarios.

3. En definitiva, la naturaleza y funciones del Fondo no alcanza a la responsabilidad del Estado en relación con la demora de los procesos por despido, sino que se limita a la responsabilidad empresarial en caso de insolvencia o concurso, financiándose con las cotizaciones de los empleadores, por lo que no debe responder de los salarios de tramitación que exceden del citado plazo legal.”

PAGO POR FOGASA SALARIOS TRAMITACION POR EXTINCIÓN RELACION LABORAL

Sentencia Tribunal Supremo de 25 de octubre 2017 Sentencia : 846/2017

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La cuestión litigiosa se centra en determinar si la sentencia que declara la improcedencia del despido puede realizar la condena al pago de salarios de tramitación, y en consecuencia si el FOGASA es responsable subsidiario del abono de los mismos, en los supuestos de imposibilidad de readmisión.

 2.- Consta que el trabajador fue despedido con efectos del 27/01/2014, por causas objetivas de índole económica, y la sentencia de instancia, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral, condenando a la empresa demandada al pago de la indemnización y cantidades reclamadas sin incluir el

abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción del contrato decretada por la propia resolución.

SEGUNDO.-  (…) l núcleo de la cuestión radica en si, en los supuestos de extinción de la relación laboral acordada en la propia resolución que declara la improcedencia del despido y no es posible la readmisión del trabajador, la sentencia debe, además de condenar al abono de la indemnización debe también condenar al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral.

Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial los trabajadores despedidos ven estimadas sus demandas y en ambos casos, las sentencias, ante la imposibilidad de readmisión por cese en la actividad de la empresa, declaran la extinción de la relación laboral condenando a la empresa al abono de la indemnización legal por despido improcedente calculada a la fecha del despido. En ambos casos en la sentencia de instancia se condena solo al abono de la indemnización. Sin embargo, en el caso de la sentencia referencial la empresa es condenada también al abono de los salarios de tramitación aplicando los artículos 56 del ET en relación con los artículos 110.1 y 286.1 LRJS . Por ello, ha de estimarse que concurren los requisitos de contradicción exigidos por el art. 219 LRJS .

Superado el requisito de la contradicción, procede el examen del motivo de recurso relativo al fondo del asunto.

TERCERO.- 1.- La cuestión litigiosa, ha sido abordada y resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras, en la STS/IV de 21 julio 2016 (rcud. 879/2015 ) que se pronunciaba sobre el tema del abono de los salarios de tramitación cuando -como sucede en este caso- en la sentencia declarando la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente se declara asimismo extinguida la relación laboral por constatarse la imposibilidad de readmisión.

El análisis de esa sentencia de casación unificadora (al igual que lo hiciera la STS/IV de 19-julio-2016, rcud. 338/2015 ) se centró en la aplicabilidad al caso del mencionado art. 110 LRJS ; esto es, del efecto que sobre las consecuencias económicas del despido pueda tener la petición del trabajador de que se adelante la declaración de extinción del contrato por imposibilidad material de readmisión (bien por extinguirse la relación por mor de la acumulación de acciones, bien por efectuarse tal declaración extintiva ante la imposibilidad material de la readmisión).

allí ( STS/IV de 21/07/2016 );

 «(…)1. Como hemos ya anticipado, y se desprende palmariamente de lo expuesto en los apartados anteriores, la cuestión objeto de controversia se centra en determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad.

2. Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS ,respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan «la ejecución de las sentencias firmes de despido», y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281», la solución puede – y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.  

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, 4 JURISPRUDENCIA a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

 5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos – que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

CUARTO.- Doctrina de aplicación al supuesto examinado, que merece igual solución por razones de seguridad jurídica. Y las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que el recurso interpuesto por el demandante ha de ser estimado, lo que implica casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de tal naturaleza formulado por el recurrente en su totalidad, es decir, incluyendo la condena a la empresa a que abone al demandante los salarios de tramitación desde la fecha del despido (26/02/2014) hasta la fecha de la sentencia de instancia según se solicita (28/01/2015 ), a razón de 82, 29 euros diarios. Sin costas ( art. 235 LRJS )”