• Criterio jurisprudencial

VACACIONES NO DISFRUTADAS

Sentencia de 31 de enero de 2022 del TSJ de Madrid Sala de lo Social. Sección sexta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.c) de la LRJS se articula el segundo y último motivo del recurso, para alegarlas siguientes infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia: art. 96.1 de la Constitución , art. 31.2de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE ), arts. 9 apartados 1 y 2 del Convenio 132de la OIT sobre vacaciones pagadas en relación con el art. 7.2 de la Directiva 2003/88 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo según la interpretación realizada por la jurisprudencia del TJUE en sentencias de 29 de noviembre de 2017 y 6 de noviembre de 2018 .

El recurrente sostiene, con fundamento en tal normativa y jurisprudencia, su derecho a que le sean compensadas económicamente, a la extinción de su relación laboral, los períodos de vacaciones que no ha disfrutado de 2011 a 2019, debido a las necesidades de producción y a no haber facilitado la empresa un mecanismo adecuado para el ejercicio del derecho.

Las sentencias del TJUE a tener en cuenta son las dos de fecha 6-11-18, C-684/16 y C-619/16, no tanto la de29-11-17 C-214/16 porque esta se refiere a un supuesto de negativa del empresario a retribuir las vacaciones ,lo que no sucede en el actual proceso. En especial en la primera de las citadas, se declara la aplicabilidad  directa del artículo 31, apartado 2 de la CDFUE pues dada su forma imperativa e incondicional no requiere ser concretada por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional, las cuales únicamente deberán precisar la duración exacta de las vacaciones anuales y, en su caso, ciertos requisitos para el ejercicio del derecho, de lo que se colige que dicha disposición es suficiente por sí sola para conferir a los trabajadores un derecho que puede ser invocado como tal en un litigio con su empresario relativo a una situación cubierta por el Derecho de la Unión y comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación de la CDFUE. Por otra parte, la tesis de las sentencias es abiertamente protectora del derecho a las vacaciones, de forma que si no se han disfrutado, su compensación económica al final de la relación laboral no se verá enervada por la caducidad anual de las vacaciones, y será posible a menos que la empresa pruebe que ha tenido una conducta activade ofrecimiento al trabajador del disfrute de las vacaciones con la advertencia de que de no hacerlo dentro del año puede perder los derechos correspondientes. Ello modifica la postura tradicional de la jurisprudencia respecto a que el art. 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute ( sentencia del TS de 25-2-03 rec. 2155/02 recordada en la de 14-3-19 rec. 466/17).

TERCERO.- No será superfluo reproducir al menos en parte la sentencia del TJUE de 6-11-18 (C-684/16):

«27 Por lo que respecta al litigio principal, cabe señalar que, según las explicaciones aportadas por el tribunal remitente, la negativa del antiguo empresario del Sr. Agapito a abonarle una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas antes de que concluyera la relación laboral se extingue, en principio, no como consecuencia de la extinción de la relación laboral como tal, sino debido a que el trabajador no solicitó durante la relación laboral disfrutarlas en el período de referencia al que estaban vinculadas.

28 Por consiguiente, la cuestión que se plantea en el presente asunto es, en esencia, si, habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 23 de la presente sentencia, el Sr. Agapito seguía teniendo o no un derecho a vacaciones anuales retribuidas que pudiera transformarse en una compensación financiera debido a la extinción de la relación laboral controvertida en el litigio principal en la fecha en que laque se extinguió esa relación.

29 La mencionada cuestión versa así, en primer lugar, sobre la interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 y tiene por objeto determinar si esta disposición se opone a que, en el caso de vacaciones anuales no disfrutadas, el derecho que garantiza se extinga automáticamente porque el trabajador no haya solicitado ejercitar este derecho durante dicho período y que se declare su pérdida en caso de que no se solicite ,sin que el empresario esté obligado a fijar unilateralmente y de modo vinculante para el trabajador las fechas delas vacaciones correspondientes a ese período.»

(…)

35 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, concretamente, que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa disponga incluso la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva ( sentencia de 20 de enero de2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 43).

(…)

38 Sin embargo, como se desprende del apartado 42 de la presente sentencia, es preciso velar por que la aplicación de tales normas nacionales no pueda dar lugar a la extinción de los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos por el trabajador ni siquiera en el caso de que este no haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar esos derechos.

39 En el caso de autos, procede señalar que de la resolución de remisión se desprende que las disposiciones nacionales mencionadas en el apartado 36 de la presente sentencia se interpretan en el sentido de que la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas en el período de referencia de que se trate tiene como consecuencia, en principio, que el trabajador pierda sus derechos a vacaciones al finalizar dicho período y, consiguientemente, el derecho a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral.

40 Pues bien, como señaló el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, tal pérdida automática del derecho a vacaciones anuales retribuidas, que no está supeditada a la verificación previa de que el trabajador haya estado efectivamente en condiciones de ejercer este derecho, no respeta los límites, recordados en el apartado 35 de la presente sentencia, que se imponen con carácter vinculante a los Estados miembros cuando establecen las modalidades de ejercicio de dicho derecho.

41 En efecto, debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos. Habida cuenta de esta posición de debilidad, podría disuadirse al trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quede expuesto a medidas adoptadas por el empleador que redunden en perjuicio de las condiciones de trabajo de este trabajador (véase, en este sentido, la sentenciade 25 de noviembre de 2010, Fuß, C-429/09 , EU:C:2010:717 , apartados 80 y 81 y jurisprudencia citada).

42 Además, los incentivos a renunciar al tiempo de descanso o a actuar de modo que los trabajadores renuncien a él son incompatibles con los objetivos del derecho a vacaciones anuales retribuidas, tal como se recuerdan en los apartados 32 y 33 de la presente sentencia, que están vinculados, en particular, a la necesidad de garantizar al trabajador el derecho a un descanso efectivo, en aras de la protección eficaz de su salud y seguridad(véase, en este sentido, la sentencia de 6 de abril de 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C-124/05 ,EU:C:2006:244 , apartado 32). Así, toda práctica u omisión de un empresario que tenga un efecto potencialmente disuasorio del disfrute efectivo de las vacaciones anuales por un trabajador es igualmente incompatible con la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas ( sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16, EU:C:2017:914 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

43 En estas circunstancias, deben evitarse las situaciones en las que el cometido de velar por el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas recaiga por completo sobre el trabajador, mientras que el empresario tendría por su parte la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas.

44 Si bien se debe precisar, a este respecto, que el cumplimiento de la obligación que recae sobre el empresario en virtud del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no puede llegar a obligarle a imponer a sus trabajadores el ejercicio de su derecho a vacaciones anuales retribuidas (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2006,Comisión/Reino Unido, C-484/04 , EU:C:2006:526 , apartado 43), no es menos cierto que dicho empresario debe velar por poner al trabajador en condiciones de ejercer tal derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 63).

45 A tal efecto, como señaló el Abogado General en los puntos 41 a 43 de sus conclusiones, habida cuenta del carácter imperativo del derecho a vacaciones anuales retribuidas y a fin de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , el empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga autorizado.

46 Además, la carga de la prueba a este respecto incumbe al empresario (véase, por analogía, la sentencia de 16de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 68). En el supuesto de que no le sea posible demostrar que ha actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho, procede considerar que la pérdida del derecho a vacaciones y, en caso de extinción de la relación laboral, la consiguiente falta de abono de una compensación económica en concepto de vacaciones anuales no disfrutadas infringen el artículo7, apartado 1, y el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 , respectivamente.

47 En cambio, si el mencionado empresario puede aportar la prueba que le incumbe a este respecto, acreditando que el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podrían derivarse de su abstención, de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 no se opone a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas.

(…)

55 De estas consideraciones se desprende que tanto el artículo 7 de la Directiva 2003/88 como, en lo que se refiere a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Carta, el artículo 31, apartado 2, de esta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstanciade que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, adquirido en virtud de dichas disposiciones, durante el período de referencia tiene como consecuencia automática, sin que, por lo tanto, se haya comprobado con carácter previo si dicho trabajador pudo efectivamente ejercer este derecho, que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral.

56 En cambio, si el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto alas consecuencias que podían derivarse de su abstención de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88no se opone a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, sin que el empresario esté obligado a imponer al trabajador que ejerza efectivamente el citado derecho.

57 Incumbe al tribunal remitente comprobar si la norma nacional controvertida en el litigio principal puede ser objeto de una interpretación conforme con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 y el artículo31, apartado 2, de la Carta.

58 En efecto, a este respecto es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 24 de enero de2012, Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 24 y jurisprudencia citada).

59 El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 24 de enero de 2012,Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

60 Como también ha declarado el Tribunal de Justicia, la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho ( sentencia de 17de abril de 2018, Egenberger, C-414/16 , EU:C:2018:257 , apartados 72 y 73 y jurisprudencia citada).

(…)

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1) El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003,relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual, si el trabajador no ha solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas durante el período de referencia de que se trate, al término de dicho período pierde, automáticamente y sin que se verifique previamente si el empresario le ha permitido efectivamente ejercer ese derecho, en particular informándole de manera adecuada, los días de vacaciones anuales retribuidas devengados por dicho período en virtud de esas disposiciones y, correlativamente,  su derecho a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas en el caso de que se extinga la relación laboral. Corresponde, a este respecto, al órgano jurisdiccional remitente comprobar, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación  reconocidos por este, si puede realizar una interpretación del citado Derecho que garantice la plena efectividad  del Derecho de la Unión.

2) En el caso de que sea imposible interpretar una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal  en un sentido conforme con lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 y el artículo 31, apartado 2, dela Carta de los Derechos Fundamentales, se desprende de esta última disposición que el órgano jurisdiccional  nacional que conoce de un litigio entre un trabajador y su antiguo empresario, que tiene la condición de particular, debe dejar inaplicada dicha norma nacional y velar por que, si el empresario no puede demostrar haber actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho en virtud del Derecho de la Unión, dicho trabajador no se vea privado de sus derechos adquiridos a vacaciones anuales retribuidas ni, consiguientemente, en caso de extinción de la relación laboral, a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas cuyo abono incumbe, en tal caso, directamente al empresario de que se trate».

CUARTO.- En el presente proceso el empresario no ha cumplido con la carga de la prueba de la conducta que dicha doctrina le atribuye, esto es, la de velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga autorizado.

Se ha declarado probado que la empresa no indicaba los días de vacaciones que tenían que tomar los guionistas  ni los períodos máximos a disfrutar, y que las vacaciones estaban en función de las necesidades de producción. El actor como guionista tenía libertad para organizar su disfrute de vacaciones sin control por parte de la empresa. Los trabajadores rellenaban el modelo de solicitud y lo remitían a la empresa, que no sellaba ni firmaba las hojas, tampoco denegaba las vacaciones, sino que las asumía en los términos que resultaban de las solicitudes y los guionistas eran conocedores de que debían solicitar sus vacaciones. Los guionistas no remitían las solicitudes con normalidad y el jefe de producción solía pedir que se las remitieran al menos dos veces al año, en verano y Navidad, y por correo electrónico de 5-3-19 pidió a todos los trabajadores, especialmente a los guionistas, la documentación porque no la remitían. La empresa no negó vacaciones al trabajador ni le impidió su disfrute y este no ha reclamado con anterioridad a la extinción de su relación laboral dicho disfrute.

Partiendo de estas premisas, la interpretación jurisprudencial habitual del art. 38 del ET sin duda habría conducido a la desestimación de la demanda, ya que el trabajador tiene cauces para reclamar judicialmente el disfrute de las vacaciones teniendo en cuenta que su disfrute debe ser anual y no consta negativa de la empresa ni obstáculo impeditivo del disfrute. Pero, como se ha dicho, la doctrina del TJUE en relación con la normativa comunitaria de efecto directo establece otra interpretación más exigente según la cual se requiere que la empresa lleve a cabo una conducta activa que, sin llegar a la imposición de las vacaciones, consista en una indicación de la necesidad de la solicitud del disfrute de las vacaciones con la advertencia de que el trabajador puede perder el derecho correspondiente, y solo de esta forma se puede evitar que tenga éxito la reclamación de compensación económica a la finalización de la relación laboral.